Autore: Avv. Marta D’Agostino (Centro Studi Promesa)
In data 4 settembre 2025, il Consiglio dei ministri ha approvato la proposta del Ministro della Salute di una riforma sulla disciplina della responsabilità professionale sanitaria (risultato dei lavori della Commissione d’Ippolito), introducendo, tra le altre, anche uno “scudo penale condizionato”, limitando la punibilità dei professionisti sanitari alla c.d. “colpa grave”, nel caso in cui abbiano rispettato le linee guida e le buone pratiche clinico assistenziali.
Di “scudo penale” si parla già dall’epoca Covid-19, quando, con l’intento di restituire maggiore serenità ai professionisti sanitari e limitare i casi di c.d. “medicina difensiva”, il legislatore ha introdotto una serie di disposizioni che limitavano la responsabilità penale ai soli casi di colpa grave. Sennonché, fino alla legge di conversione del decreto milleproroghe n. 215/2023, approvata in via definitiva dal Senato in data 21 febbraio 2024, lo “scudo penale” copriva temporalmente tutte le condotte – qualificabili ex art. 589 c.p. (Omicidio colposo) e art. 590 c.p. (Lesioni personali colpose) – commesse nell’esercizio di una professione sanitaria sino al 31 dicembre 2024: prima, con lo scudo penale Covid-19, il termine era fissato al 31 marzo 2022, cioè durante lo stato di emergenza epidemica. Oltre al riferimento temporale, lo “scudo penale” Covid-19 e quello del decreto milleproroghe del 2023 richiedevano che il fatto commesso dall’esercente la professione sanitaria fosse commesso, rispettivamente, in una situazione di emergenza (ex art. 3-bis, comma 1, L. 76/2021) o di grave carenza di personale sanitario (ex art. 4, comma 8-septies, L. 215/2023).
Nel disegno di legge appena approvato dal Consiglio dei ministri, invece, vengono eliminati i riferimenti temporali, emergenziali o di grave carenza di personale che caratterizzavano le precedenti versioni dello “scudo penale”; questo scudo penale 3.0, pertanto, “dovrebbe” diventare parte integrante della normativa “ordinaria” sulla responsabilità professionale sanitaria.
Per quanto qui di rilievo, nel Capo II dello “Schema di disegno di legge recante «delega al governo in materia di professioni sanitarie e disposizioni relative alla responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie», gli articoli 7 e 8 sono dedicati alle modifiche al Codice penale e alla legge n. 24/2017 (Legge Gelli-Bianco).
Premesso che il contenuto dello schema del disegno di legge potrebbe chiaramente subire ulteriori modifiche durante l’iter di approvazione della Legge Delega in Parlamento, ci si potrebbe innanzitutto interrogare sulla opportunità di un intervento legislativo in tal senso. Invero, quantomeno per quel che riguarda il concetto di “imperizia” nell’ambito della definizione della colpa ex art. 43 c.p., la giurisprudenza in sede civile ha sempre applicato il principio generale sancito dall’art. 2236 c.c., limitando la responsabilità professionale ai soli casi di dolo o di colpa grave in caso di “problemi tecnici di speciale difficoltà”. Si veda, tra le tante, la sentenza della Corte di cassazione n. 10396/18, in cui la Suprema Corte ha precisato che «La regola di ponderazione della responsabilità professionale di cui all’art. 2236 cod. civ., in base alla quale il prestatore d’opera risponde solo in caso di dolo o di colpa grave quando la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, trova applicazione anche laddove si versi in situazioni di emergenza turbate dall’impellenza».
Certo, se la modifica dovesse essere approvata dal Parlamento, in ambito penalistico si amplierebbe la non punibilità per “colpa lieve” anche ai casi di negligenza e imprudenza, se, nel caso di specie, il giudice ritenesse sussistenti tutti i criteri indicati dal legislatore. Analizzando le modifiche proposte, infatti, emerge che, sebbene l’intento del legislatore fosse quello di limitare il più possibile l’intervento della giurisprudenza nell’ambito della responsabilità professionale, in realtà si finisce per dare ancora più spazio al potere giudiziario, chiamato ad accertare la presenza di tutta una serie di condizioni che sono tutt’altro che “definite”.
Nell’ambito dell’accertamento della colpa, infatti, il legislatore chiede che vengano inclusi nella valutazione la “scarsità delle risorse umane e materiali disponibili, nonché delle eventuali carenze organizzative, quando la scarsità e le carenze non sono evitabili da parte dell’esercente l’attività sanitaria, della mancanza, limitatezza o contraddittorietà delle conoscenze scientifiche sulla patologia o sulla terapia, della concreta disponibilità di terapie adeguate, della complessità della patologia o della concreta difficoltà dell’attività sanitaria, dello specifico ruolo svolto in caso di cooperazione multidisciplinare, nonché della presenza di situazioni di urgenza o emergenza”. È evidente che si tratti di valutazioni comunque lasciate alla discrezionalità del giudice, non essendo precisato quando si possono ritenere sussistenti le ipotesi indicate.
Inoltre, non si può non evidenziare che il richiamo contenuto nella norma (“non sono evitabili da parte dell’esercente l’attività sanitaria”), esclude dalla protezione anche quei casi di c.d. “colpa per adesione”: casi in cui l’esercente la professione sanitaria (magari con ruolo apicale) decide di continuare a svolgere la propria attività pur essendo ben consapevole che la situazione di “scarsità delle risorse umane e materiali disponibili, nonché delle eventuali carenze organizzative” in cui si trova ad operare potrebbe (rectius: è “prevedibile” che possa) determinare danni ai pazienti.
Dalla lettura della norma, inoltre, pare essere stata introdotta una limitazione di applicabilità dello scudo “penale” in sede civile. Leggendo il nuovo comma 3-bis dell’art. 7 della Legge Gelli, infatti, emerge che la “scarsità delle risorse umane”, le “eventuali carenze organizzative” e così via potranno essere valutate “fermo quanto previsto dall’articolo 2236 del codice civile”, che limita la responsabilità del professionista intellettuale al dolo e alla colpa grave solo nel caso di imperizia, quando la “prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà”.
Il disegno di legge, inoltre, elimina l’ultimo periodo del terzo comma dell’art. 7 della Legge Gelli-Bianco, che riguardava i criteri da utilizzare nell’ambito della quantificazione del risarcimento dovuto. Se questa modifica – che pare, a prima lettura, peggiorativa per i professionisti sanitari – dovesse essere approvata, il giudice, nel giudizio sulla quantificazione del risarcimento del danno, non dovrà più valutare l’osservanza delle linee guida da parte dell’esercente la professione sanitaria.
Sicuramente apprezzabile, invece, l’equiparazione delle buone pratiche clinico assistenziali alle linee guida “approvate ai sensi di legge” (cioè secondo quanto disposto dall’art. 5 della Legge Gelli-Bianco). In questo modo, l’esercente la professione sanitaria potrà seguire sia le (pochissime) linee guida approvate ai sensi di legge sia le buone pratiche clinico assistenziali che, da tempo ormai, recepiscono, traducendole, le più recenti e innovative “linee guida” approvate dalle società scientifiche più importanti nel resto del mondo. Il tutto, sempre “salve comunque le specificità del caso concreto”.
Alla fine, però, rimane il fatto che dalla analisi dei sinistri effettuati con le varie associazioni che possiedono un sistema assicurativo centralizzato, ad oggi nessuno dei vari scudi penali introdotti e che si sono succeduti nel tempo ha trovato applicazione. Appare, quindi, evidente che lo “scudo penale” di cui tanto si parla abbia un valore più politico che giuridico.